Homicidio de / Homicidio y Aborto en Concurso Ideal"

///en la ciudad de Necochea, a los 23 días de  diciembre de 2002, siendo las 11.00 horas, se reúne el Tribunal en lo  Criminal  Nº 1 bajo la presidencia de su titular, el Dr. Alfredo Pablo Noël y con la presencia de  sus  demás integrantes,  los  doctores Mario Alberto Juliano y José Guillermo Llugdar a los fines de dar lectura al Veredicto  y Sentencia recaídos en los autos caratulados: "ACUÑA,  JUAN  JOSE s/ HOMICIDIO Y ABORTO EN CONCURSO IDEAL" (Expte. T.C. Nº 1998-0088), producto de las deliberaciones  realizadas en el Acuerdo Ordinario celebrado por el Tribunal, en el que se practicó el sorteo prescripto por el  artículo 168 de la Constitución de la Provincia, resultando del mismo que la votación debía ser en el orden siguiente: Señores Jueces Doctores Mario Alberto  Juliano, Alfredo Pablo Noël y José Guillermo  Llugdar,  donde se resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

PRIMERA  CUESTION: ¿ Se encuentra acreditado el hecho en su exteriorización material?

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. JULIANO DIJO:

Si bien es cierto que no ha  sido  controvertido por las partes la exteriorización material de los hechos en  juicio,  por  un  imperativo  legal  corresponde  su descripción y el modo en el cual han quedado probados.-

Así, con la prueba producida más la agregada por lectura  tengo por acreditado que alrededor de las 20.00 horas  del  día 9 de Agosto de 2.001 y en el interior de la  finca  sita  en  calle 26 y 33 de la localidad de La Dulce,  Partido  de Necochea, Juan José ACUÑA asestó varias puñaladas con un cuchillo de 30 centímetros de hoja en  el tórax y abdomen de su concubina, la señorita J.   S.  Z. , de 17 años de edad, a raíz de lo cual se produjo su muerte casi instantánea junto al hijo por nacer de unos 6 meses de gestación que llevaba en su vientre.-

El hecho así descripto se acredita  con  la  siguiente prueba:a) con el certificado de defunción de fs. 237, b) con las placas fotográficas  de  fs.  123/153  y 165/173, c) con el informe planimétrico de fs. 158/159 y con  las  declaraciones  testimoniales de Mirta Graciela GOROSITO,  Claudia  Marcela  GALLEGO, Erik Henning BETZ, Pedro Pablo Altamirano, Ricardo  Alberto  SALVATIERRA  y María Atilia GOMEZ y con el cuchillo secuestrado.-

Con  el  certificado  de  defunción que se halla agregado  a fs. 237 de la causa se acredita el deceso de la víctima el día de los hechos a raíz de una hemorragia toráxica  y abdominal producida por herida de arma blanca.-

Las placas fotográficas agregadas a fs. 123/ 153 y 165/173 resultan por demás elocuentes del  cuerpo  sin vida de la menor víctima y del niño por nacer que se encontraba en su vientre, mostrando en forma pormenorizada el  sitio en que fue encontrada, las lesiones inferidas, como asimismo la operación de autopsia que se  practicase.-

Los  informes  planimétricos  de   fs.   158/159 muestran el sitio en que acontecieron los hechos que  se encuentran en juicio.-

La señora Mirta Graciela GOROSITO, madre  de  la menor  víctima, depuso en la audiencia bajo juramento de decir verdad, relatando que el día de los hechos, siendo aproximadamente las 19.15 horas, se dirigió a la casa en que  vivía su hijo con el acusado, ya que momentos antes habrían acordado que se separaría de su concubino y volvería  al  hogar  familiar.- Que en lo que aquí interesa dijo  que encontró a J.  charlando con Acuña en un dormitorio que se encontraba a oscuras, que les dijo que todo se iba a arreglar y que la esperaba mirando televisión  junto a los hijos del imputado.- Que momentos después escuchó a su hija gritar por lo que se  dirigió  de inmediato  al  sitio  del  que  provenían las voces, encontrando  que  su hija se encontraba tirada en el suelo mientras ACUÑA le pegaba con la punta del pie y  con  el taco en la cabeza -como si fuese una cucaracha, sostuvo- Que en esas circunstancias el causante le aplicó un golpe de puño en el rostro, por lo que rápidamente se dirigió  al exterior de la vivienda a los fines de pedir auxilio,  siendo que con la primer persona que se encontró fue  con el señor Erik Henning BETZ, con quien reingresó al domicilio.- Que ahí pudo apreciar que su hija se  encontraba ensangrentada, gravemente herida.-

Corroboró tales dichos  el  señor  Erik  Henning BETZ,  que en la audiencia dijo que encontró a la señora Z.  en el exterior de la finca de calle 26 y  33  pidiendo auxilio.- Que ante esas circunstancias ingresó al domicilio encontrando a ACUÑA con un cuchillo en la  mano, el que al reconocerlo le pidió que llamara una ambulancia ya que creía que la había liquidado.- Que se asomó  a  la pieza que se encontraba a oscuras y pudo apreciar que en el suelo yacía un bulto.-

Una de las primeras personas en llegar luego  de acaecidos  los  hechos lo fue el Oficial Ricardo Alberto SALVATIERRRA,  que  para esa época se encontraba a cargo del destacamento La Dulce y había sido advertido que  en el domicilio había sucedido un incidente.- Al llegar encontró a la señora Mirta GOROSITO con una crisis de nervios diciendo que la había matado.- Ya en el interior de la  finca  ingresó a la habitación en que sucedieron los hechos,  que se encontraba a oscuras, hallando a la víctima tirada en el piso y a su lado, arrodillado, a  ACUÑA, que lloraba y pedía por una ambulancia.-

La Dra. Claudia Marcela GALLEGO se encontraba de guardia  pasiva  en la Sala Sanitaria de la localidad al momento de la ocurrencia de los hechos.- Respondiendo  a un llamado telefónico, concurrió de manera inmediata  al domicilio de 26 y 33.- Ya en su interior se introdujo en una habitación que estaba a  oscuras  encontrando  a  la víctima tirada en el piso y junto a ella a su madre  que lloraba y pedía que la salvara.- Tomó el pulso radial  y carótido y auscultó el corazón, comprobando que  se  encontraba muerta.- Tenía varias heridas punzantes  en  el tórax  y abdomen, siendo que de este último se apreciaba eventración del intestino delgado.- Que le dijo a la madre que no había nada que hacer.-

El Dr. Pedro Pablo ALTAMIRANO tuvo a su cargo la operación de autopsia de la víctima y del niño por nacer que llevaba en su vientre, la cual fue realizada  el  10 de agosto del 2001, en sus primeras  horas.-  El  galeno describió con precisión que la  víctima  presentaba  dos tipos  de  lesiones:  golpes  o contusiones en la cabeza producidas  con  un objeto romo, como puede ser el pie y ubicadas en los párpados, la región malar y alrededor de la  boca.- Dichas lesiones habían ocurrido instantes antes que la víctima dejase de existir, e inclusive se encontró una de estas lesiones que tenía carácter de perimortem.- El resto de las lesiones habían sido producidas con  un  arma  blanca, siendo todas vitales.- Presentaba cuatro en el tórax y cinco en el abdomen.- Si bien todas las heridas habían provocado hemorragias internas y  externas al interesar  distintos  órganos,  había  una  de ellas  muy  importante, ubicada en el lado izquierdo del tórax, que había interesado la vena cava, que había producido  una hemorragia masiva.- Dijo que las heridas habían  sido  simultáneas y sumamente graves.- Otra de las heridas infringidas en el abdomen  había  interesado  la matriz  de la joven hasta prácticamente seccionarla, lesionando un feto de unos 6 meses de gestación que llevaba en el vientre, habiéndole casi seccionado el muslo de la pierna derecha.- Por una de las heridas de la  matriz asomaban  las  nalgas del niño por nacer, el que no tuvo posibilidades de sobrevida a raíz de las lesiones sufridas.- El médico entendió, por la dirección que presentaban las puñaladas que mientras las  del  tórax  debieron ser recibidas con la víctima de pie, las del abdomen habrían sido aplicadas cuando se encontraba agachada.-

La Dra. María Atilia GOMEZ hizo un cotejo de ADN entre  sangre  del imputado y parte del cordón umbilical del niño por  nacer,  estableciendo  una  compatibilidad entre ambos del 99,998 % y un índice  de  paternidad  de 72.618,  de  donde existiría compatibilidad genérica que puede  llevar a afirmar con grado de certeza que el causante era el padre biológico del nasciturus.-

El  conocimiento  y  la voluntad del encartado al momento de participar en la ejecución de la acción típica  del  hecho  emerge de 1) las propias manifestaciones del  imputado,  que  reiteradamente dijo en la audiencia que eran sus manos quienes habían realizado el hecho, 2) el haberle manifestado al testigo Betz  que  le  parecía que la había limpiado, 3) las reiteradas preguntas  formuladas a la Dra. Gallegos en el Destacamento de La Dulce  al  momento  de ser examinado según informe de fs. 9 para  saber si la víctima se encontraba con vida o había muerto y 4) la circunstancia que al momento del hecho el acusado es aprehendido por el Oficial Salvatierra con un cuchillo en sus manos.-

A la cuestión planteada, voto por la AFIRMATIVA, por ser ello mi lógica, sincera embarazada

"Acuña, Juan José S y  razonada  convicción (arts. 210, 371 inc. 1º y 373 del C.P.P.).-

A LA  MISMA  CUESTION PLANTEADA LOS SEÑORES JUECES DRES. NOEL, primeramente, y LLUGDAR, después, DIJERON:

Voto en idéntico sentido que el Dr. Juliano, por la AFIRMATIVA, por ser ello también nuestra lógica, sincera y razonada convicción (arts. 210, 371 inc. 1º y 373 del C.P.P.).-

SEGUNDA CUESTION: ¿Se encuentra acreditada la participación del procesado en el hecho?

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. JULIANO DIJO:

Con  la  prueba rendida tengo por acreditado que el imputado ha desplegado la conducta  descripta  en  el núcleo  de  los tipos penales en análisis (arts. 79 y 85 inc. 1º, ambos del Código Penal).-

La acción típica y antijurídica  -acreditada  en la cuestión precedente- en cuanto a su atribuibilidad al enjuiciado Acuña, debe hacerse en la presente cuestión y conforme los argumentos que siguen.-

Si bien es criterio del tribunal tratar la atribuibilidad en la presente cuestión, el Tribunal de Casación,  en causa "LUNA, JOSE DELFIN S/ TENTATIVA DE HOMICIDIO SIMPLE" Nº 209, en voto del Dr. Natiello, al  cual adhiriera  el Dr. Sal LLargués, integrando en la oportunidad la Sala III, dijo: "Sabido es que la sentencia reviste  carácter  de acto complejo que no reconoce partición en compartimentos estancos y donde el veredicto  en su  totalidad  implica determinar el sustrato fáctico de la sanción, apareciendo como inesencial el  lugar  donde consten las premisas de la solución que se adopte".-

Paso entonces a analizar la atribuibilidad de la acción típica y antijurídica - acreditada en la cuestión precedente- al enjuiciado, haciéndolo en dos tramos.-

1)  Responsabilidad  por  el hecho:-

En cuanto a ello digo que no  encuentro  motivos que justifiquen la inexigibilidad de la conducta de JUAN JOSE ACUÑA conforme a derecho. Esta comparación llega al resultado  de  que el autor, en la situación dada, se ha comportado de un modo diferente de lo que habría sido la conducta de los demás en el mismo caso: aquel ha  cedido ante la atracción del hecho, pese a que, conforme al derecho  vigente,  se  le  podía  exigir  su  firmeza y no obstante  que, en su situación, toda otra persona se habría  dejado determinar por la conminación penal (Maurach,  Zipf  "Derecho  Penal,  Parte General" 1994 Tomo 1: pág.542). La valoración de  reprochable,  contiene  como necesario la evitabilidad individual del  hecho.  De  no ser así, la comunidad no podría dirigirse a esa  persona con su respuesta al ilícito, ella  no  tendría  que  ser responsabilizada por el hecho (Hans Joachim Hirsch  "Derecho  Penal Obras Completas" Editorial Rubinzal-Culzoni Tomo I Pág. 153 Año 1.999).-

Sentado ello, paso a analizar :

2) Capacidad de culpabilidad en sentido  estricto:

En  realidad,  la única cuestión controvertida a lo largo de este juicio ha girado en torno a la  posibilidad que el imputado ejecutase la acción en  estado  de emoción violenta.-

En este sentido pivoteó la actividad y  discurso final de la Defensa, a cargo del Dr. Mario A. La  Battaglia,  faena que merece ser destacada por el erudito empeño  puesto  en resguardo de los intereses de su representado.-

En efecto, al momento de su alegato el señor Defensor  Oficial sostuvo que ACUÑA -al tiempo de ejecutar la acción antijurídica- se encontraba en  un  estado  de emoción violenta que las circunstancias hicieron excusable, conforme lo previsto por el art. 81.1.a del  Código Penal.-

Principió haciendo un prolijo  relevamiento  del concepto psicológico-psiquiátrico del estado de  emoción violenta, describiendo los presupuestos que lo implican, buscando apoyatura en los dictámenes de la psicóloga María  Laura  Pernice,  de la médico neuróloga Liliana Beatriz  LOBATO y de la médico psiquiátra Clara Isabel LOPEZ, conclusiones que abordaré por separado.-

Sobre esta plataforma de marcha, sostuvo en primer lugar que existía  una  evidencia  científica  -como vienen a ser los 3 electroencefalogramas que le  realizó la Dra. Lobato- que demuestran que su pupilo padece  una disfunción cerebral temporal  anterior,  que  justamente afecta  el  denominado  "cerebro  límbico" que es el que controla  la  conducta y las emociones, lo cual lo torna vulnerable ante las situaciones de presión.-

Que a su modo de ver las cosas, aunque la  posible separación de su pareja -la menor  J. -  tenía algún  nivel  de elaboración, guardaba la expectativa de la reconciliación para responder a su concepto idealizado de la familia.-

Que justamente ésto es lo que habría sucedido al momento de los hechos, ya que si  bien  J.   había llegado al domicilio para retirar sus cosas,  luego  habrían conseguido un espacio de diálogo en el que se avisoraba una posible reconciliación.-

Que  ese  es el momento en que llega la madre de J.  -la señora Mirta Graciela GOROSITO-  que  como ha sostenido el propio imputado y alguno de sus familiares,  se  oponía a la relación -circunstancia reconocida por la propia GOROSITO- y además tendría un trato  peyorativo con los 2 pequeños hijos del acusado.-

Que tal circunstancia -la llegada de la madre de J. -  habría actuado como el disparador que activó el  descontrol  de  Acuña, que imposibilitado de manejar sus  frenos  inhibitorios,  ejecuta la acción sometida a enjuiciamiento.-

El  señor  Defensor  descartó la posibilidad que Acuña  de  algún modo hubiese elaborado un plan criminal para acabar con la vida de su compañera, argumentando en tal sentido que el arribo de J.  al domicilio  había  sido por voluntad de ella misma y que además se encontraban  presentes en la finca los hijos del causante, que en su concepción idealizada de la  familia,  constituían su principal objeto de atención.-

En  otra dirección dijo el señor Defensor que en razón de la exhuberancia de las heridas  que  presentaba la víctima, las mismas podían tener dos  explicaciones:- o que hubiesen sido inferidas por un psicópata o que hubiese  existido  un motivo desencadenante de la reacción violenta.-

Obviamente arguyó que su pupilo no es psicópata, según han dictaminado la totalidad  de  los  especialistas.-

También dijo que el homicidio "inmotivado" no se condice  con  las características personales del imputado.-

La Dra. Liliana Beatriz LOBATO  compareció  ante el Tribunal afirmando haber realizado 3 electroencefalogramas en la persona del acusado, encontrándose en  condiciones de concluir que el mismo padece una  disfunción temporal anterior en su cerebro  que  interviene  en  el área de la conducta y las emociones.- De acuerdo  a  una vieja  definición  psiquiátrica, dicha disfunción interviene  sobre  el denominado "cerebro límbico" -que es lo más profundo de los valores sustantivos- lo que torna al sujeto vulnerable a los efectos ambientales y más vulnerable a la morbilidad psiquiátrica.-

Dijo que se encuentra muy discutida la  relación entre  la  disfunción cerebral y los actos violentos -ya que se ha comprobado que personas que la  padecen  jamás cometen un acto violento, mientras que individuos normales pueden incurrir en ellos.-

Aportó  que el causante es susceptible de ingresar  -en  función  de la afección que padece- en estados crepusculares de la conciencia, es decir  que  aún  despierto no tiene registro consciente de las cosas que  ha hecho, por lo que aparece verosímil que no tenga recuerdo  del  episodio,  tal cual alegó el propio Acuña.- Que ante  una  emergencia  tanto que puede huir como atacar, reacciones estas que no son conscientes porque se produce  una  paralización o bloqueo de la voluntad.- Que dichas crisis suelen ser breves y se puede  salir  de  las mismas ante estímulos externos.-

A  su turno la Dra. Clara Isabel LOPEZ, dijo haber asistido al acusado a lo largo de 1 año en su carácter de médico psiquiátra y que cuando comenzó a atenderlo era un individuo quebrado, sumergido en un gran dolor que hacía dificultosa la  comunicación.-  Que  su  mayor preocupación son sus hijos y que no es  la  primera  vez que  le  tocó atravesar por la experiencia traumática de la separación.- Es así que el posible abandono de J.   lo  pone al descubierto.- Que presenta una marcada disminución de la conciencia.- Entiende que  la  disfunción  cerebral que padece, sumada a los hechos traumáticos  que vivió, fueron el mayor disparador para explicar lo  sucedido.-  Que el olvido o amnesia parcial de parte de los hechos es creíble en un cuadro de disfunción.-

Finalmente la Licenciada María Laura PERNICE  -a la sazón Perito dependiente de la Defensoría Departamental, pero no por ello menos rigurosa en sus conclusiones especializadas- sostuvo que el caso podía ser encuadrado -desde la óptica de su materia- como  un  "acting  out", que consiste en un reenvío a una situación  anterior  de características similares, no elaborada desde lo psíquico,  que produce una frustración intolerable.- Traducido al  caso  de  autos la psicóloga sostuvo que el causante nunca  terminó  de elaborar la separación de su anterior pareja -la señora Marcela SOSA- razón por la que  en  su relato se producen constantes confusiones -no se sabe si al referirse a su pareja habla de Marcela o de  J. - Que tal situación -de intensa e intolerable frustración- puede ocasionar reacciones capaces de producir actos  como  el que se encuentra en juicio.- Que el olvido del momento del hecho no parece intencionado,  sino  más bien un recurso defensivo ante el horror que le  produce el acto.-

El representante del Ministerio Público  Fiscal, el Dr. Guillermo SABATINI -en tarea que también es digna de ser  destacada-  transitó  un  camino  diametralmente opuesto al de su contrincante.-

En su alegato -alineado con la actividad desplegada  a lo largo del juicio- aseveró que ACUÑA había actuado  en  forma  fría, premeditada y calculada y que su verdadera  intención  no había sido solamente acabar con la vida de su pareja, sino también con la del  hijo  por nacer que llevaba en su vientre.-

Sostuvo  que el plan criminal previamente elaborado quedaba evidenciado con la circunstancia que al momento de los hechos las puertas de la finca se encontraban  cerradas  con llave y que para ingresar la madre de J.   tuvo que pedirle a uno de los hijos del imputado que abriera, además de haber quitado la lámpara  de la  habitación  para ampararse en las sombras.- Dijo que además  -a diferencia de lo declarado por el propio Acuña,  que dijo que presa de un descontrol, como un "monstruo", había ido a buscar el cuchillo hasta  la  cocina, distante a unos 8 metros de la habitación-  en  realidad el  mismo lo tenía consigo en la habitación, dispuesto a emplearlo en el momento preciso.-

El señor Agente Fiscal adjunto descartó la posibilidad que ACUÑA hubiese actuado en la emergencia presa de un estado de emoción violenta".-

Dijo en primer lugar que no existe  uno  de  los presupuestos  básicos de esa construcción jurídica, cual es la existencia de un hecho desencadenante, que además, de haber existido, el hecho debió ser ajeno al causante, es decir que no debió haber contribuído a causarlo.-

Adujo  para sostener su postura que tal como declararon varios testigos -entre ellos BETZ,  SALVATIERRA y  GALLEGOS-  inmediatamente después de la ocurrencia de los  hechos  encontraron  al  imputado  tranquilo  y  en control.-

Que tampoco se compadece con la presunta emoción violenta que mientras olvida la mecánica de los  hechos, recuerda  con  precisión lo que habrían sido las últimas palabras  de  la  víctima:  "que  me  hiciste...  yo  te amo...".-

Recordó  que  a  su  juicio este episodio no era aislado  en la vida de Acuña, quien se habría caracterizado  por  el empleo de violencia con sus parejas, según da  cuenta  la que habría sufrido la señora Marcela SOSA cuando decidió la separación del hogar, que motivase  la radicación de una exposición civil en el Destacamento de Policía de la localidad.-

LLegado a este punto de la situación corresponde expresar mi convicción sincera acerca de la controversia suscitada, despejada como se encuentra la ocurrencia del hecho y la autoría material en cabeza de ACUÑA.-

Comienzo diciendo -tal como se ha  sostenido  en el  precedente "CECI LOZADA, Rosana s/TENTATIVA DE HOMICIDIO CALIFICADO", tramitado por ante este mismo  Tribunal- que todos los aspectos concernientes a la imputabilidad o atribuibilidad de la acción tienen que  ser  resueltos en función de una concepción jurídica o normativa, con contribución -eso sí- de las ciencias auxiliares de  la justicia, en este caso, las médicas, psicológicas y  psiquiátricas, compatibilizados con las características propias y específicas de los hechos concretos.-

Dicho  ello, luego de una serena y meditada evaluación de las cosas y pese al encomiable esfuerzo  realizado por la Defensa para demostrar lo contrario, formo convicción  que  Juan  José ACUÑA no ha actuado bajo los efectos de la emoción violenta en el hecho  que  se  encuentra en juzgamiento.-

Muy por el contrario, una serie  de  pautas  que pasaré  a  valorar, me inclinan a pensar que en todo momento tuvo pleno control de sus actos  y  conciencia  de sus consecuencias.-

a)  en primer lugar, ha llamado poderosamente mi atención  las  características de las lesiones inferidas en el cuerpo de la víctima, la que no  parecen  compadecerse con el invocado estado de emoción violenta que dice haber soportado el autor del hecho.-

Tal como informó el Dr. Altamirano en la audiencia  y  puede  apreciarse  en  las  placas  fotográficas agregadas  a  la  causa  -que  resultan   verdaderamente ilustrativas  en  varios  sentidos a los fines de la reconstrucción de los hechos- la infortunada víctima  presentaba 4 puñaladas en el tórax y 5 en el abdomen, todas ellas  vitales, precisas, con evidente intención homicida.-

Y digo que no se compadecen porque tengo para mí que el invocado estado de emoción violenta no se condice con la elección de los puntos neurálgicos del cuerpo  de la víctima en que sufrió la agresión.-

Como  sagazmente  apuntó  el representante de la Vindicta Pública, es igualmente llamativa la ausencia de las denominadas "lesiones  satelitales  o  periféricas", que  debieron haber existido en el ataque de una persona descontrolada.-

b) Tal como también determinó el Dr. Altamirano, existen razonables indicios de que las primeras lesiones hubiesen sido las del tórax  -fueron  recibidas  con  la víctima de pie- luego las del abdomen -inferidas  cuando la agredida se encontraba ya agachada o cayendo-  y  finalmente  los hematomas de la extremidad craneana -es de destacar que una de ellas es perimortem-.

Ello se condice con lo que sostuvo  haber  visto la señora GOROSITO cuando ingresa al dormitorio al escuchar  a su hija gritar: J.  ya tirada en el piso y Acuña  pateando con la punta del pie y el taco su cabeza -el objeto romo del que habló el médico legista-.

La  madre  de la menor interviene para evitar lo que sucedía y como respuesta -más allá de salir del pretendido trance en que se encontraba ante la intervención de  un  factor externo que se interpone en la situación- recibe un golpe de puño en el rostro.-

La sucesión de precisas y vitales puñaladas  habla  a  las  claras de la existencia de la determinación criminal -asegurar la finalidad propuesta- que, insisto, no se compadece con el accionar de un individuo fuera de control o con la voluntad disminuída o bloqueada.-

c) el medio empleado para consumar  la  agresión habla a las claras de un acto elaborado.-

En el juicio han circulado dos versiones al respecto:- que Acuña, una vez desencadenados los hechos, se dirige "como un monstruo" hasta la  cocina  -distante  8 metros del dormitorio- a buscar el  único  cuchillo  con verdadera  capacidad  ofensiva para volver a consumar su obra  (según  lo  dicho por el propio imputado) o que en realidad  guardaba  el arma en el dormitorio -integrando el plan criminal- para utilizarla en el momento propicio (según lo que infiere el Fiscal).-

Si  bien tengo opinión formada al respecto, considero que la cuestión no es relevante.-

Una u otra posibilidad hablan a las claras de la elaboración que he indicado en el  punto  anterior,  que nuevamente, no se compadece con un  individuo  fuera  de control, presa de un estado de emoción violenta.-

d)  como también señaló acertadamente el Dr. Sabattini, no encuentra explicación que -presa de la  emoción  violenta-  el  causante no recuerdo el modo en que discurrieron  los hechos pero sí le hayan quedado grabadas las que habrían sido las últimas palabras que J.  le habría dicho instantes antes de  morir,  lo  que habla de una conservación  de  la  memoria  selectiva  y contradictoria.-

e) una vez más, en  coincidencia  con  el  señor Agente Fiscal Adjunto, es llamativo  que  inmediatamente de ocurrido los hechos, las primeras personas que tienen acceso a la vivienda -principalmente el señor  Betz-  lo hayan visto relativamente tranquilo y transmitiendo ideas directamente relacionadas con lo sucedido ("la liquidé", "llamen una ambulancia", haber tratado de reanimarla, etc).-

f)  si  bien el testimonio de la señora GOROSITO debe ser mensurado con prudencia, ya que como es  lógico presumir  puede  estar influenciado por una natural animadversión hacia el matador de su hija, no encuentro razón  para desconfiar que sea verídico que cuando llega a la vivienda de ACUÑA, sus puertas de acceso se encontraban  cerradas  con llave y tuvieron que ser abiertas por uno de los hijos del causante ante los insistentes pedidos del exterior.-

De ser ello así -como estoy convencido que sucedió-  suma  un  nuevo aporte a la ideada elaboración del plan criminal, absolutamente ajeno al estado de  emoción violenta.-

g)  el señor Defensor, procurando hábilmente cubrir el flanco del "disparador" que habría desencadenado los hechos, lo atribuye a la sorpresiva presencia de  la madre de J.  -figura hostil para ACUÑA- que de algún  modo  habría  llegado a interferir ante una posible reconciliación de la pareja que supuestamente se  encontaría en ciernes.-

Considero que el argumento es futil y carente de idoneidad a los fines indicados.-

Siguiendo la propia versión del acusado, esa  no era  la primera vez que la señora GOROSITO tomaba intervención en los asuntos de la pareja y no se  conoce  que nunca se hubiese generado una reacción siquiera  parecida.-

Y en el mejor de los casos, no se  entiende  que dicho disparador lo lleve a descargar su  furia  con  su pareja, en vez de hacerlo con el objeto del disturbio.-

No  escapa  a mi forma de ver las cosas que para llegar a los resultados obtenidos tiene que haber  existido en el autor un  peculiar  estado  emocional,  hasta quizá -considerado en beneficio del causante- rayano con la pretendida emoción violenta.-

Pero las apuntadas  consideraciones  precedentes son demostrativas de un razonamiento previo, concomitante y posterior al hecho ajeno a un súbito ímpetu, que de haber existido se prolonga en el tiempo más allá  de  lo razonable.-

Por  un  imperativo  legal  paso a responder las justificaciones  dadas  por la Defensa desde el punto de vista psicológico y psiquiátrico -que la emoción violenta  tuviese  su  explicación  en un estado de conciencia crepuscular producido por la disfunción cerebral  temporal  anterior que padece el causante o a raíz de un "acting out"-

Dando respuesta al  primero  de  los  argumentos sustentados principalmente por la Dra. Lobato es necesario consignar que dicha posibilidad sólo ha sido indicada  en  el terreno de las especulaciones probables, pero sin que exista el grado de certeza necesario para  afirmarla en forma rotunda.-

La  hipótesis  que  el  imputado haya actuado un "acting out" debe ser descartada en la extensión que  se pretende, no obstante el rigor científico  con  que  fue expuesta la tesis.-

La  posibilidad  de reiterar la frustrante experiencia  de  la separación no parece ser una posibilidad sorpresiva para Acuña.- Muy por el contrario, según  sus propias palabras, él mismo había llegado a proponerla en varias oportunidades, colaborando inclusive  a  preparar los  bolsos de J.  cada vez que ésta amenazaba con retirarse del hogar.-

Es  más, en la fecha de los hechos ya había concurrido  a casa de su hermana anticipando que volvería a quedar sólo con sus hijos y que necesitaría ayuda.-

Concluyo entonces en que Juan José ACUÑA ejecutó el núcleo de la acción típica con pleno  dominio  de  su conducta y voluntad, que más allá de haberse  visto  viciada, respondió en todo momento a una ideación y elaboración perfectamente coherente.-

A la cuestión planteada voto por la  AFIRMATIVA, por  ser  ello  mi  sincera y razonada convicción (arts. 210, 371 inc. 2 y 373 del C.P.P.).-

A LA MISMA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DR. NOEL DIJO:

Adhiero  al voto de mi colega preopinante el Dr. Juliano, con el agregado que sigue que forman en mí  entera convicción.-

No bien iniciada la audiencia de debate, en primer  término,  el Tribunal hubo de escuchar la larga declaración del imputado Juan José Acuña, que en un  lapso de dos horas, en extenso relato, con  lujo  de  detalles dio su versión de los hechos.-

No  puedo  dejar  de  destacar aquí la impresión personal  que  he  formado del imputado en el sentido de que se trata de una persona muy detallista,  al  extremo de  poder  recordar  las fechas y días de circunstancias que le tocaron vivir a lo largo de su vida, haciendo eje permanentemente en que recordaba "ese día" y que era tal fecha, como especial por motivos que luego  explicitaba, como  así hasta le venían a su memoria diálogos mantenidos con sus parejas, hijos ó  terceros  de  gran  tiempo atrás  pudiendo  recordar  detalles insignificantes, haciéndolo en una secuencia temporal que  lo  llevó  hasta nueve años anteriores a la fecha, ésto es desde que inició su relación con su ex mujer Marcela Sosa.-

Digo ésto por cuanto la  defensa  técnica,  para apoyar el estado de emoción violenta, ha resaltado  permanentemente  la "amnesia temporal" sostenida por el imputado en cuanto a su olvido del momento preciso en  que le asestara las puñaladas a sus víctimas, así  dijo  que se  encontraba  en la habitación con J.  hablando, "yo de ahí ya no me acuerdo más  nada  cuando  abro  los ojos,  ante  el grito de mis hijos que se agarraban a mí diciendo Papi Papi, estaba lleno de sangre y con el  cuchillo arriba entre mis manos" sostuvo.-

Aquí encontramos la primera contradicción en sus propios  dichos, ya que como bien dijo mi colega preopinante, en otro tramo de su declaración recordó las últimas palabras de J.  en vida.-

Los  distintos  peritos intervinientes dieron su versión  sobre  si se trataba de un "olvido voluntario o involuntario". Me inclino por las conclusiones a las que arribara la licenciada en Psicología Elma Laura Balsategui quien habló de un  "olvido  llamativo",  presentando dudas que sea real, ya que los olvidos son  más  breves, "éste es conveniente".-

Vuelvo aquí sobre las  consideraciones  vertidas sobre  el  encartado  que pese a su gran memoria ante el careo  con  su ex mujer no pudo recordar que alguna vez, aunque sea una, la haya zamarreado y tomado por los  pelos como ésta sostenía, si bien prolijamente situaba  en dos fechas distintas en las que ésta le dijo  que  salía con otro hombre y la que decidía dejarlo.-

Entonces,  con la pésima impresión que personalmente me causara el imputado, no creo que sus dichos sean sólo para mejorar su posición procesal sino  como  lo sostuviera la licenciada citada siempre  pretende  Acuña el dominio sobre el otro. Prueba de ello que a través de la  palabra,  de  ampulosos gestos y sollozos, que no me impresionaron  como  sinceros, quiso hacer lo propio con los miembros de este Tribunal.-

Lejos de lograr su objetivo, termina demostrando lo  contrario, entiendo que las situaciones por él vividas son preordenadas de antemano y como bien señalara el Sr. Agente Fiscal, se trata de una persona fría y calculadora. Tan es así que no puedo olvidar la edad de  J.  quien lo conoció en plena adolescencia y sabiendo que la misma no podía quedar embarazada según los dichos de Acuña "por no sé que enfermedad" -dejando entrever un problema  de infertilidad- y según los dichos de la Sra. Gorosito  por  toxoplasmosis,  no  dudó  en seducirla en pronto tiempo -quedó embarazada al mes-, llevarla a  vivir con él y confiarle el cuidado de  sus  dos  pequeños hijos.-

Los padeceres que ocasionara Acuña a sus  víctimas  también salieron a la luz al momento del debate, ya que fue el encargado del destacamento de La  Dulce  -Ricardo  Alberto Salvatierra- quien puso en antecedente al Tribunal  sobre el pasado violento del encartado, ya que recordaba  que  el  19 de setiembre del 2000 abrió causa por tentativa de suicidio por cuanto Marcela Sosa se había  cortado las venas y al momento de la declaración le había confiado que esta drástica determinación había sido producto de que Acuña la zamarreaba, la tomaba de los pelos, que se sentía presionada física y psíquicamente y si  se  repetían  los hechos de violencia familiar iba a hacer  la denuncia penal. Lo cual terminó siendo reconocido por la Sra. Sosa en la audiencia de debate para que al  momento  del  careo  con su ex esposo le recriminara firmemente "no te acordás que me llevaste arrastrando de los pelos hasta el lavadero".-

No  puedo  dejar  de señalar la facilidad con que Acuña elabora sus duelos, extremo también controvertido, lo  cual  se comprueba actualmente, ya que pese al hecho tan  aberrante  que ha cometido prontamente contrajo una nueva pareja, la Sra. María Pastora ORTIZ.-

La defensa no cuestionó en su alegato la imputabilidad  de  Juan José Acuña, sosteniendo que comprendía la  criminalidad  del  acto y la dirección de sus acciones.-

Tal vez ello baste para dar por tierra la  hipótesis que trajera la Dra. Lobato, en  cuanto  a  que  de acuerdo  a  su  saber, pudiera "inferirse" que se estaba ante  un  cuadro crepuscular de la consciencia. Dijo que no  lo  podía aseverar ni descartar. Sin embargo, fueron terminantes y coincidentes los peritos Kurz y Balsatagui en sostener la capacidad aludida.-

Con  todo  lo dicho hasta aquí me lleva -como es obvio- a descartar la emoción violenta invocada  por  la defensa. Como bien dijo el Dr. Kurz es claro  que  quien mata a otro debe tener un grado de emoción, ahora  bien, como  señala  el  Tribunal de Casación, en sentencia del 20/08/99 en causa 210 Iglesias: "Para revestir la  calidad de excusable, el estado emocional enmarcado  por  el art. 81 del Código Penal debe  resultar  explicable  por las circunstancias que envuelven la conmoción anímica  y no por la conmoción anímica misma.  La  afrenta  que  la provoca  -a cuya génesis debe ser extraño el emocionado- tiene que representar una injusticia de no escaso relieve,  idónea para producir sin más una reacción de magnitud y como consecuencia de tal afrenta el emocionalmente conmovido  se encuentre impelido por una causa que efectivamente para él tenga un sesgo de justicia".-

Finalmente,  como  bien  destacó el Sr. Defensor General  Departamental, el testimonio de la Dra. Gallego ha de ser desmerecido, pues incurre en  grosera  contradicción  en  cuanto en su primer informe -que obra a fs. 9-  daba  cuenta que Acuña "respondía incoherentemente", al tiempo del debate sostuvo que se  encontraba  normal, aclarando que primigeniamente se pronunció mal desbordada por la situación.-

Voto  por la AFIRMATIVA, por ser ello mi sincera y  razonada  convicción (arts. 210, 371 inc. 2 y 373 del C.P.P.).-

A LA MISMA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DR. LLUGDAR DIJO:

Voto en idéntico sentido que el  Dr.  Juliano  y por análogos fundamentos, por  la  AFIRMATIVA,  por  ser ello  mi  sincera  y razonada convicción (arts. 210, 371 inc. 2 y 373 del C.P.P.).-

TERCERA CUESTION: ¿ Existen eximentes ?

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. JULIANO DIJO:

No encuentro eximentes.-

A la cuestión planteada, voto por  la  NEGATIVA, por ser ello mi sincera y razonada convicción (arts. 371 inc. 3º y 373 del C.P.P.).-

A LA  MISMA  CUESTION  PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. NOEL, primeramente, y el Dr. LLUGDAR, luego, DIJERON:

Voto en idéntico sentido que nuestro colega preopinante, por la NEGATIVA, por ser ello nuestra sincera y razonada  convicción  (arts.  371  inc.  3º  y  373  del C.P.P.).-

CUARTA CUESTION: ¿Se verifican atenuantes?

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. JULIANO DIJO:

Computo como atenuantes: a) el buen concepto  de que goza el causante, de acuerdo a lo  testimoniado  por la  totalidad de las personas que depusieron al respecto y  el informe agregado al juicio por lectura y obrante a fs. 108 de la causa, b) las desavenencias familiares sufridas (la pérdida de su padre a  temprana  edad,  haber tenido  que  trabajar  de muy pequeño para contribuir al sostén de la familia, la muerte de un hijo de 2 meses de edad, la separación de su anterior pareja  al  revelarse que se había enamorado de otro hombre y haber tenido que hacerse cargo de sus 2 hijos menores luego de la separación) y c) que al momento de hacer uso del derecho a  la última  palabra  haya  pedido  perdón a la familia de la víctima por el hecho cometido.-

A la cuestión planteada, voto por la AFIRMATIVA, por  ser  ello  mi  sincera y razonada convicción (arts. 210, 371 inc. 4º y 373 del C.P.P.).-

A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. NOEL:

Computo como atenuantes lo expuesto por mi colega preopinante como letras a y b, no puedo compartir  lo expuesto como letra c, porque como ya dije no me  parece como sincero.-

A la cuestión planteada, voto por la AFIRMATIVA, por ser ello mi sincera  y  razonada  convicción  (arts. 210, 371 inc. 4º y 373 del C.P.P.).-

A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. LLUGDAR  DIJO:

Voto  en  idéntico sentido que mi colega preopinante el Dr. Juliano, con más el estado emocional en que se encontraba Juan josé Acuña al momento del hecho , que si  bien  no llega a encuadrar en el tipo legal del art. 81 inc. 1 a del C.P., no lo podemos negar. Voto  por  la AFIRMATIVA, por ser ello mi sincera y  razonada  convicción (arts. 371 inc. 4º y 373 del C.P.P.).-

QUINTA CUESTION: ¿Concurren agravantes?

A LA  MISMA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. JULIANO DIJO:

Computo  como circunstancias agravantes:- a) haber  golpeado  con  el pie la cabeza de la víctima luego que la misma cayese mortalmente herida al suelo, b)  que la  víctima era su concubina en los últimos meses de vida, a la par que la futura madre de su  hijo,  c)  haber cerrado  con llave la puerta acceso de la finca para lograr mayor impunidad y d) haber despreciado que  en  una habitación  contigua  se encontraban sus 2 hijos menores de edad.-

A la cuestión planteada, voto por la AFIRMATIVA, por ser ello mi sincera y razonada convicción (arts. 371 inc. 5º y 373 del C.P.P.).-

A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ  DR.  NOEL,  primeramente, y el Dr. LLUGDAR, luego, DIJERON:

Voto en idéntico sentido que nuestro colega preopinante, por la AFIRMATIVA, por ser ello nuestra sincera  y  razonada  convicción (arts. 371 inc. 5º y 373 del C.P.P.).-

En mérito al resultado que arroja la votación de las cuestiones precedentemente planteadas  y  decididas, el Tribunal pronuncia VEREDICTO CONDENATORIO para el encausado  JUAN JOSE ACUÑA, respecto de los hechos traídos a conocimiento de este Tribunal.-

 

No siendo para más se da por finalizado el acto, firmando  los Sres. Jueces, por ante mí Secretaria Autorizante.-

S E N T E N C I A

Habiendo  recaído  veredicto CONDENATORIO, y siguiendo el mismo orden de votación,  el  Tribunal  dictó SENTENCIA en base al planteamiento de las cuestiones que siguen (art. 375 C.P.P.):

PRIMERA: ¿Cómo deben calificarse los hechos?

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR JULIANO DIJO:

Los hechos deben ser calificados como  HOMICIDIO y ABORTO, concurriendo ambos entre sí en CONCURSO IDEAL, previstos y sancionados por los arts. 79 y  85  inc.  1º del  Código Penal, relacionados por el art. 54 del mismo texto,  hechos  por  los cuales debe responder Juan José ACUÑA  como  autor  penalmente  responsable (art. 45 del C.P.).-

Así lo voto, por ser mi razonada y sincera  convicción (arts. 375 inc. 1º y 373 del C.P.P.).-

A LA  MISMA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR NOEL DIJO:

Me voy a diferenciar de lo expuesto por mi colega preopinante. A lo largo de mi desempeño en  el  Poder Judicial me he negado a contrariar la  realidad,  que  a propuesta o apatía legislativa -e interpretación mediante-  terminan  por  convencerme llevarían a sostener una ficción.-

No he podido comprender cómo un tramo de la conducta desplegada por Acuña puede calificarse como  aborto. El mero sentido común -hasta de una persona lega  en la materia- llevaría a negar ello, lo dicho con todo  el respeto que me merecen los  funcionarios  y  magistrados que han sustentado la tésis contraria, pero con la vehemencia  necesaria  que lleva a dar protección adecuada a los  bienes  jurídicos -vida humana- puestos en juego en autos.-

He  podido  observar  en el transcurso de la audiencia  de debate la dificultad de expresión de quienes técnicamente  para  abastecer  el reproche a Acuña -para que no quedara impune- debían cumplir su deber de llamar "feto" a lo que a mi modo de ver es vida humana independiente, merecedora de la mayor protección.-

Para ser gráfico, basta la descripción del hecho que se tiene por acreditado en la cuestión  primera  del veredicto.-

El Jefe de la Policía Científica  Departamental, Dr.  Pedro Pablo Altamirano, decía que el bebé en gestación  tenía  seis  meses  de  vida, con lo cual se podía afirmar que no sólo estaba vivo sino que era viable.-

Si  bien el Código Penal no da una definición de aborto, se puede conceptuar al aborto desde  dos  planos a) medicamente y b) jurídicamente.-

Desde  el punto de vista médico, el aborto es la interrupción de una gestación en cualquier momento luego de la concepción hasta el período en el que un feto puede sobrevivir fuera del seno materno (en general se considera  este  último  tiempo cercano a las 28 semanas -6 meses- de gestación, aunque algunos recién nacidos de 26 o  27  semanas pueden sobrevivir con cuidados intensivos neonatales especiales). El tiempo límite (de 28 de semanas  en  la mayoría de los casos) está dado por el grado de madurez y desarrollo de los diferentes órganos y sistemas fetales, ya que a partir de la semana 26 se  desarrolla la porción del pulmón que permite el  intercambio de gases entre el exterior y la sangre del recién  nacido; un feto menor de 26 semanas (5 meses y medio de gestación)  por más que nazca vivo, no tiene pulmones desarrollados para sobrevivir extrauterinamente. La sobrevida  fuera  del  seno  materno,  es  mayor  a  medida que transcurren más semanas de gestación. (En Patología  Forense  para  el  hombre de derecho Dr. R. Martín Laguens Capítula X Aborto Pág. 75).-

Por  otra parte, desde el punto de vista jurídico, la mayoría de la doctrina es  coincidente  que  como delito contra la vida atiende -en su materialidad- a  la muerte provocada del feto con o sin expulsión  del  seno materno.-

Advierte este juzgador que omiten el tratamiento del tipo subjetivo del delito en análisis. Con un causaliasmo  extremo  tan  sólo  se  detienen en el resultado muerte.-

Es  un dato de la realidad conocido el inusitado desarrollo que ha alcanzado la ciencia y  la  tecnología (biotecnología,  bioética, biomedicina, biología molecular,  ingeniería  genética, clonación), entonces hoy con la ayuda de tomógrafos se puede seguir con gran  certeza el día a día de un bebé en gestación. Hasta en el extremo  opuesto,  el final de la vida, la clínica hoy parece no  alcanzar, así el art. 23 Ley 24.193 determina que el fallecimiento  de  una persona se considerará tal cuando se  verifiquen de modo acumulativo los signos, en lo que interesa,: inactividad encefálica corroborada por medios técnicos  o  instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas.-

El  propio imputado al momento de declarar en el debate  reconoció haber presenciado la ecografía de J. ,  "haber  visto  a  su bebé y escuchado sus latidos".-

El  "feto"  como vida humana que es, es un devenir, un proceso que comienza con la gestación en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y  sensitivamente  configuración humana, la gestación ha generado  un  "tertium"  existencialmente distinto de la madre aunque alojado en el seno de ésta.-

El concebido tiene un patrimonio genético totalmente  diferenciado  y  propio  sistema inmunológico que puede  ser sujeto paciente dentro del útero, de modo que negar al embrión o al feto condición humana independiente y alteridad manteniendo la idea de la nulieris portio es desconocer la realidad, por ello el mismo código  civil se ve forzado a tener por persona al concebido (art. 70 del Código Civil).-

Remarco que la protección al feto se encuentra en el libro segundo del Código Penal cuyo bien jurídico tutelado es la vida humana, el aborto protege un bien  jurídico  autónomo  y diferente de los intereses de la madre.-

Como  no puede ser de otra manera, dicha protección reconoce rango constitucional.-

En la Constitución Nacional, en su art. 33  como derechos implícito o no enumerado.  En  la  Constitución Provinical, expresamente en el art. 12 donde se establece: "Todas las personas en  la  provincia  gozan,  entre otros de los siguientes derechos: 1) a la vida desde  la concepción hasta la muerte natural".-

También  dicha  tutela  es reconocida en los siguientes Pactos internaciones sobre Derechos Humanos: a) Convención América sobre derechos Humanos, Pacto de  San José de Costa Rica: art. 4.1 Toda persona tiene  derecho a  que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y en general a partir de la concepción. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.  b)  Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 6 El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho  estará  protegido  por  la ley, nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente. y c)  Convención  de los derechos del Niño: art. 6.1 Las Estados Partes reconocen que todo niño tiene derecho intríseco a  la  vida. art.  6.2  Los  Estados Partes garantizarán en la máxima medida  posible la supervivencia y el desarrollo del niño.-

Si  bien es tema ajeno al presente, hoy a la luz de los Tratados Internacionales  sobre  Derecho  Humanos reseñados,  que  tienen  jerarquía  constitucional, cabe preguntarse  por qué en el aborto, la vida humana dependiente es menos valiosa que una vida independiente, conforme surge de las escalas penales que en abstracto prevén el art. 85 y el art. 79 del código de fondo.-

Pienso en qué sucedería, si producto de un parto prematuro debiera colocarse al recién nacido en una  incubadora. Ante la causación voluntaria de  su  muerte  ¿ alguién podría decir  que  debe  responderse  penalmente aplicando la escala atenuada del aborto ?  Tan  es  así, que también ello se da en el desarrollo de la vida ¿  no es homicidio simple el que mata a una persona  mayor  de edad  dependiente  de  un  respirador artificial o de un marcapasos ?.-

Vuelvo a la pregunta inicial  ¿estamos  ante  el delito de aborto ?.-

En su declaración Acuña  dijo  que  estaban  muy contentos con el embarazo, nosotros -se refería a él y a J. -  lo  queríamos tener. Imputó a la madre de su pareja, Mirta Gorosito, el decirle que "se lo saque".-

Si bien no puedo dejar de señalar  mi  extrañeza que en el certificado de defunción no se  certifique  el estado de embarazo de J.  (fs. 237), la paternidad se  acredita no sólo con tal reconocimiento, sino con el estudio de A.D.N. hecho  por  licencia  especialista  en biología  molecular,  María Atila Gómez, concluyendo que Juan  José  Acuña  es padre del concebido en un 99,99 %, conforme lo dispuesto por el art. 248 del Código Civil.-

No sólo no existe el propósito sino  tampoco  se acreditan maniobras abortivas. Con lo cual no se tipifica  la  figura  legal prevista por el art. 85 del Código Penal.-

Ahora bien, Carlos Creus ha entendido en su  libro de "Derecho Penal Parte especial Tomo 1  6ª  Edición Pág.  74,  en tratamiento de otra figura penal, sostiene que,   si  bien  muchos  tratadistas  en  interpretación restrictiva excluyen al feto como sujeto pasivo  posible de lesiones, es hora  de  revisar  estas  restricciones, porque el "otro" puede ser el feto, puesto que la ley no distingue sujetos pasivos de una misma acción.-

Por ejemplo, expresamente el Código Penal  Español, en el libro II título IV, prevé las lesiones al feto (arts. 157 y 158).-

Sostengo,  al igual que Creus que el "otro" también, ya en el homicidio puede ser un feto, ello para no cerrar  los ojos ante el avance de la ciencias y armonizar el concepto jurídico y médico de aborto.-

Gonzalez  Rus  en "El homicidio y sus formas" en Curso de derecho penal español, Marcial Pons 1996 Tomo 1 página  20  ha sostenido lo que él llama una interpretación funcional independiente determinando que  la  diferencia entre el aborto y el homicidio estaría  dado  por la  existencia de vida humana dependiente o independiente."-

Como dije al inicio de la cuestión, en  el  caso existió  vida independiente y viable -dichos del Dr. Altamirano-  porque  el bebé en gestación ya tenía 6 meses de vida.-

Ahora bien, el resultado muerte del concebido lo fue  por  la puñalada con arma blanca que seccionara una de las extremedidas inferiores, que por  aplicación  tan intensa  acabó  en  forma inmediata con la vida de dicho ser.-

No caben dudas entonces, que la verdadera intención de Acuña, fue querer y causar dos muertes.  Me  resulta  imposible  diferenciar en el caso homicidio de la madre y aborto del concebido, máxime frente a un concurso ideal.-

Con lo cual, respetando  la  plataforma  fáctica acreditada, la calificación que debe darse es  homicidio agravado  por el vínculo en concurso ideal con homicidio simple, previstos y sancionados en los arts. 80 inc. 1 y 79 del Código Penal, por lo cual Juan  José  Acuña  debe responder a  título  de  autor  penalmente  responsable. (art. 45 y 54 del mismo cuerpo legal).-

ASI LO VOTO (arts. 210, 375 inc.  1  y  373  del C.P.P.).-

A LA MISMA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DR. LLUGDAR DIJO:

Voto en idéntico sentido que el Dr. Juliano, por ser ello también mi razonada y sincera convicción (arts. 375 inc. 1° y 373 del C.P.P.).-

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR JULIANO DIJO:

En  atención a la magnitud de los hechos traídos a juicio y analizados en el Veredicto, sumado a la naturaleza de los bienes jurídicos que han resultado afectados, no encuentro mérito para apartarme de la  solicitud de  pena  formulada  por el representante del Ministerio Público Fiscal al momento de hacer su alegato final.-

Soy  consciente  que ésta es la pena más elevada que he propiciado desde que integro este Tribunal, que -porque  no recordarlo- desde su puesta en funcionamiento se ha caracterizado por una extremada prudencia al tiempo  de  imponer  sanciones,  y aún habiendo rehuído a lo largo de la presente del empleo de pontificadores  calificativos -ya que entiendo que la función jurisdiccional no debe mezclarse con consideraciones éticas o  morales- no puedo dejar de señalar que nos encontramos en presencia  de  un  hecho terrible, de esos que realmente jamás hubiésemos querido que sucedieran.-

Pero por aplicación de los principios de proporcionalidad  y lesividad -que tantas veces he empleado en su versión más benigna- considero que  se  justifica  la imposición de QUINCE AÑOS de prisión de efectivo cumplimiento, con más las costas del proceso, lo que así  propicio-.

No obstante lo precedente, propicio asimismo  se decrete  la  inconstitucionalidad  del art. 12 del C.P., dejando  en consecuencia de imponer al causante la inhabilitación absoluta allí prevista, toda vez que la misma supone  un "plus" sancionatorio contrario al sentido resocializador  que debe asignarse a la pena de acuerdo al texto  constitucional  (art. 75, inc. 22 C.N.; art. 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 5.6. de la Convención Americana de Derechos Humanos y  con  jerarquía superior a las leyes internas, las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos  de  la O.N.U. del año 1957 -regla 63 y siguientes-).-

En  uno  de los tramos de este juicio, luego que la  señora Marcela SOSA fuese careada con el Oficial Ricardo Alberto SALVATIERRA y se rectificase de su inicial declaración testimonial, reconociendo haber radicado una exposición civil en el Destacamento Policial de la localidad de La Dulce en razón de haber recibido malos  tratos de su marido, el representante de la Vindicta Pública solicitó se girasen los antecedentes  a  la  Fiscalía Departamental  a los fines se investigase la posible comisión del delito de falso testimonio.-

Entiendo que tal solicitud debe  ser  rechazada, tomando en cuenta que:- a) la rectificación fue rápida y sincera, convenciendo al suscripto que la  inicial  omisión  de  la verdad pudo haber respondido a un ocasional olvido, b) el vínculo existente entre la  testigo  y  el acusado, con quién, a pesar de encontrarse separada tiene  dos hijos en común y c) que no advierto real afectación  al bien jurídico tutelado, por lo que deviene conveniente evitar la innecesaria criminalización de episodios menores.-

Asi  lo voto, por ser ello mi sincera y razonada convicción (arts. 373 y 375 inc. 2 C.P.P.).-

A LA MISMA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR NOEL DIJO:

Compelido  por  las  mayorías  alcanzadas  en la cuestión  precedente, y reivindicando la facultad jurisdiccional  de imponer la pena con la única limitación de la escala penal en abstracto prevista por la ley de fondo  en la senda dispuesta por el Tribunal de Casación en pleno recientemente -en fecha 12/12/2002- en  expediente Nº  6.467, con las atenuantes y agravantes votadas, propicio se condene a Juan José Acuña a la pena de VEINTIUN AÑOS  DE  PRISION, accesorias legales -por la naturaleza del hecho- prevista por el art. 12 del  Código  Penal  y COSTAS.-

ASI  LO  VOTO  (arts.  375  inc.  2  y  373  del C.P.P.).-

A LA MISMA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DR. LLUGDAR DIJO:

Voto en idéntico sentido que el  Dr.  Juliano  y por análogos fundamentos, por ser ello también mi  razonada y sincera convicción, a excepción de que se decrete la inconstitucionalidad del art. 12 del C.P., en el punto adhiero a lo votado por el Dr. Noël.

ASI  LO  VOTO  (arts.  375  inc.  2  y  373  del C.P.P.).-

····F A L L O

Necochea,   23 de diciembre de 2002.-

AUTOS, VISTOS Y CONSIDERANDO:

El Acuerdo que antecede, se RESUELVE:

I.-  CONDENAR  a  JUAN  JOSE ACUÑA, alias TOTON, JUANJO  ó  NEGRO,   de   nacionalidad   argentino,   DNI 17.820.890,  nacido el día 24 de Junio de 1966 en la localidad de El Dorado, Provincia de Misiones, hijo de Federico Acuña y de Tita Soto, de estado civil divorciado, de ocupación empleado municipal, domiciliado en calle 33 y 26 de la localidad de La Dulce, Partido  de  Necochea, Provincia  de  Buenos  Aires, -por mayoría- a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISION de efectivo cumplimiento, con más las  accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable de los delitos de HOMICIDIO y ABORTO,  concurriendo ambos entre sí en CONCURSO IDEAL, previstos  y  sancionados por los arts. 79 y 85 inc. 1º del Código Penal, relacionados por el art. 54 del mismo texto,  hecho cometido alrededor de las 20.00 horas del día 9  de  Agosto de 2.001 y en el interior de la finca sita en calle 26 y 33 de la localidad de La Dulce, Partido de Necochea en perjuicio de la menor J.  S.   Z.   y  su  hijo  por  nacer de seis meses de gestación (arts. 12, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 54, 79 y  85  inc.  1º del C.P y 210, 371, 373, 375, 522,530, 531 y 533 del Código Procesal Penal).-

II.- FIRME que sea la presente, practíquese cómputo  de  pena,  liquidación  de costas y efectúense las pertinentes comunicaciones de ley.-

III.- LIBRESE oficio a la  Unidad  Penitenciaria XV de Batán, comunicando lo aquí resuelto y que el  condenado deberá permanecer alojado en dicho establecimiento para el cumplimiento de la pena impuesta.-

 REGISTRESE. NOTIFIQUESE.-